22. oktober 2022

Når advokaten tar forbehold

Når du får et råd tar gjerne advokaten forbehold om både det ene og det andre. Gjør dette at advokaten unngår erstatningsansvar? Høyesterett avsa dom 18. oktober hvor det svares både ja og nei

Skatteråd

BDO Advokater AS utførte et oppdrag for Europa Infrastruktur AS(EI) som var et datterselskap av Skandinaviske Enskilda Banken (SEB), Formålet for selskapet var å investere i andeler i EQT Infrastructure Fund LP (fondet) som har forretningsadresse på Guernsey.

I forbindelse med skattemeldingen for 2015 gjorde BDO Advokater AS en vurdering om den skatterettslige fritaksmetoden kunne legges til grunn ved vurderingen av utdelinger fra fondet som følge av gevinster ved aksjesalg. I et notat ble det konkludert med at fritaksmetoden fikk anvendelse og at kun tre prosent av utdelingen fra fondet skulle beskattes som kapitalinntekt. Advokaten tok uttrykkelig forbehold om at den skatterettslige vurderingen forutsatte at fondet var direkte eier av aksjene som ble realisert, det vil si at det ikke lå andre selskaper mellom aksjeinvesteringene og fondet. Notatet ble sendt til EI sin forretningsfører, som videresendte det til selskapets revisor og enestyre.

 

Bokettersyn – rådet var feil fordi faktum var annerledes

Etter bokettersyn hos EI ble det avdekket at forutsetningen om at fondet eide aksjene direkte ikke var riktig. Investeringene var foretatt via holdingsselskaper hjemmehørende på Guernsey.

Det ble fattet vedtak om at skatten skulle forhøyes med 54 millioner samlet for årene 2012-2015. Det ble videre ilagt tilleggsskatt for 2015 med 2,3 millioner.

 

Forbeholdet i notatet

I notatet ble det i faktumbeskrivelsen angitt at advokaten forsto det slik at det ikke lå holdingselskaper mellom aksjeinvesteringene og fondsandelene. I tillegg tatt slikt forbehold i tilknytning til konklusjonen:

«Konklusjonen er avgitt på bakgrunn av vår forståelse av de faktiske forhold. Dersom faktum er annerledes vil det kunne endre vår konklusjon, og vi ber derfor om tilbakemelding om vi har lagt til grunn feil forståelse av faktum. Konklusjonen er begrenset til det beskrevne tilfellet og vi anbefaler at det foretas en vurdering i hvert enkelt tilfelle»

 

Erstatningskrav

Det ble fremmet erstatningskrav mot BDO Advokater AS. Tingretten dømte advokatene til å betale erstatning, mens lagmannsretten frifant ved dom i oktober 2021.

Høyesterett behandlet ankesaken over to dager i begynnelsen av september. Advokatene anførte at de skulle frifinnes på grunn av at det var tatt et tilstrekkelig forbehold.

 

Utgangspunkt – et strengt profesjonsansvar for advokater

Høyesterett uttalte at en advokat er forpliktet til å gi høyt kvalifisert og spesialisert rådgivning. Ethvert avvik fra dette utløser likevel ikke erstatningsansvar. Det et visst spillerom før atferd som kan kritiseres, er så uaktsom at det medfører erstatningsansvar.

 


Kan advokaten overlate til klienten å kontrollere avgjørende faktiske opplysninger?

Høyesteretts dom innebærer at det ikke vil frita en advokat at det tas et generelt forbehold om at de faktiske opplysninger som er lagt til grunn for advokatens råd er riktige. Det må også opplyses om at rådet vil kunne endre seg om den faktiske situasjonen er annerledes.

Dommen må videre forstås slik at det vil kunne ligge mer ansvar på advokaten for å kontrollere faktiske opplysninger i de tilfeller hvor klienten ikke er profesjonell, slik som en mindre bedrift eller privatperson.

 

Høyesterett frifant

Høyesterett kom i denne konkrete saken til at advokatene hadde handlet på en slik måte at forbeholdet som var tatt var tilstrekkelig til at BDO Advokater AS ikke var erstatningsansvarlige.

Høyesterett la vekt på at det i dette forholdet ville være en unaturlig arbeidsfordeling mellom klient og advokat om advokaten uten å være eksplisitt bedt om det skulle foreta undersøkelser av selskapsstrukturer på Guernsey. Det var mer naturlig at klienten burde kunne skaffe til veie eller ha kjennskap til dette knyttet til sine investeringer.

Det ble videre lagt vekt på at advokaten hadde sendt notatet til forretningsføreren, og at man var kjent med at det ville bli sendt videre til EI sitt styre og revisor. Alle disse profesjonelle aktører. Advokaten kunne ikke bebreides for at ingen av disse reagerte ved enten å korrigere de faktiske forhold, eller be om at de faktiske forhold særskilt ble undersøkt.