God forretningsskikk: Egen standard for store aktører?

Bakgrunnen for uttalelsen
Gründervirksomheten SHE Community AS klaget DNB Bank ASA inn til Konkurranseutvalget for ulovlig etterlikning av konseptet SHE Invests, og for å ha handlet i strid med markedsføringslovens regel om god forretningsskikk næringsdrivende imellom.

I forkant av DNBs lansering av kampanjen #huninvesterer hadde DNB og SHE Community hatt et visst samarbeid, blant annet i forbindelse med konferanser. Partene hadde også hatt en dialog om en samarbeidsavtale knyttet til SHE Community’s konsept SHE Invests. DNB bestemte seg imidlertid for ikke å gå videre med et slikt samarbeid, og lanserte i stedet sitt eget konsept #huninvesterer i 2019. I likhet med SHE Invests retter #huninvesterer seg mot kvinner og har til hensikt å få kvinner til å investere i større grad. Likhetene mellom de to konseptene fikk SHE Community til å klage til Konkurranseutvalget.

Næringslivets Konkurranseutvalg
Konkurranseutvalget uttaler seg i tvister mellom næringsdrivende om hvorvidt markedsføring er i strid med markedsføringsloven kapittel 6, som omhandler beskyttelse av næringsdrivendes interesser.

Uttalelsene er rådgivende – det vil si ikke rettslig bindende hvis ikke partene avtaler det – men følges av de fleste næringsdrivende. Konkurranseutvalgets uttalelser tillegges betydelig vekt i forretningslivet og av domstolene. En uttalelse fra Konkurranseutvalget gir god indikasjon på om saken bør forfølges ved domstolene og om bevisførselen bør suppleres/endres. Søksmål for domstolene er nødvendig hvis den krenkede part vil ha erstatning.

I strid med god forretningsskikk
Konkurranseutvalget uttalte at bruken av betegnelsen «huninvesterer» i DNBs kampanje ikke var ansett som etterlikning av kjennetegn etter markedsføringsloven. Dette ble blant annet begrunnet med at SHE Community har gjort en begrenset markedsføringsinnsats for å innarbeide betegnelsen «SHE Invests», og at det ikke er holdepunkter for at selve betegnelsen er benyttet og oppfattet som et særlig kjennetegn for SHE Community.

Konkurranseutvalget uttalte derimot enstemmig at DNB hadde handlet i strid med regelen om god forretningsskikk næringsdrivende imellom. Konkurranseutvalget viste til at det hadde oppstått en særlig lojalitetsplikt ved valg av slagord for DNBs konsept for å hindre at den tidligere samarbeidspartneren ble skadelidende. Sett i lys av tidligere samarbeid rundt konferanser og dialog om en mer omfattende samarbeidsavtale, uttalte utvalget at avstandsplikten for banken ble ytterligere skjerpet ved at banken som en stor og veletablert bedrift raskt ville vinne oppmerksomheten i markedet. Gründervirksomheten hadde ikke de samme musklene til å fortsette sitt arbeid mot innarbeidelse av betegnelsen og sitt konsept.

I etterkant av DNBs lansering av #huninvesterer – med sammenfallende meningsinnhold og overlappende budskap og virksomhet med SHE Invests – ville det være meget vanskelig for SHE Community å innarbeide SHE Invests, uttalte utvalget.

Ulik standard for ulike aktører?
Konkurranseutvalget vektla DNBs størrelse sammenlignet med gründervirksomheten SHE Community i begrunnelsen for brudd på god forretningsskikk. Spørsmålet om god forretningsskikk i saker hvor det er tydelig «styrkeforskjell» mellom partene har vært berørt tidligere. Vi nøyer oss her med å se på en voldgiftsdom fra november 2017. Retten konkluderte med at Telenor hadde «beveget seg på grensen til det illojale» overfor gründerselskapet Hipdriver da Telenor lanserte et forum for oppkoblede biler (for ordens skyld skal det opplyses at Hipdriver ble representert av advokatene John S. Gulbrandsen og Benedicte Langford fra Bing Hodneland advokatselskap). Hipdriver anklaget Telenor for å ha kopiert deres forretningsmodell om innsamling og utnyttelse av kjøredata i en tjeneste knyttet til oppkoblede biler, og krevde erstatning fra Telenor for misbruk av konfidensiell informasjon.

Selv om Telenor vant saken fikk selskapet kritikk av voldgiftsretten for sin fremgangsmåte og valg av lanseringsstrategi i forbindelse med forumet Nordic Car Connect. Året før Telenors lansering hadde Hipdriver presentert sin idé om et tilsvarende forum med navnet Connected Car Norway, og det oppstod da kontakt mellom partene. Voldgiftsretten kom til at Telenors lansering av forumet ikke var i strid med regelen om god forretningsskikk i markedsføringsloven, men uttalte likevel av Telenor kunne opptrådt mer «nennsomt» i forbindelse med lanseringen.

I likhet med tvisten mellom SHE Community og DNB var det i denne saken en foregående dialog angående et samarbeid, som det ikke ble noe av. Kritikken av Telenors opptreden – selv om den ikke ble ansett som i strid med god forretningsskikk – hinter om at det bør være en strengere standard for store aktørers lojalitetsplikt overfor mindre virksomheter. Noen vil kanskje mene at en slik strengere norm nå har blitt sementert med Konkurranseutvalgets uttalelse ovenfor DNB, mens andre vil hevde at loven må være lik for alle og at det derfor ikke skal være en egen standard for store aktører når det gjelder opptreden overfor mindre aktører slik som gründervirksomheter.

Åpenhet kan forhindre tvister
Uansett om man måtte mene at Hipdriver-dommen og Konkurranseutvalgets uttalelse representerer en trend eller ikke, er det klart at det oppstår en særlig lojalitetsplikt overfor gründervirksomheter der dialog om ulike konsepter har forekommet mellom partene. Ved etterfølgende lansering av egne kampanjer og konsepter bør man opptre varsomt – både med lanseringsstrategi og valg av konsept. Mer åpenhet mellom partene i dialog og forhandlinger om samarbeid kan hindre at slike tvister oppstår.

DNB har i etterkant av uttalelsen ikke endret sitt konsept #huninvesterer, og har fremdeles en nettside med betegnelsen «huninvesterer» som domenenavn.