Få med konkurrentens ansatte på lasset

 

Arbeidsrett

Denne artikkelen ble først publisert 10.04.2010

 

Arbeidsmiljøloven kapittel 16
Ved salg av hele eller deler av en virksomhet har arbeidstakere et spesielt vern som innebærer at overdragelsen ikke skal ha effekt på arbeidstakernes etablerte rettigheter (lønn/arbeidsvilkår). En slik overdragelse i seg selv er heller ikke begrunnelse for å gå til oppsigelse av en ansatt.

 

Høyesterett har nylig behandlet spørsmålet om bytte av underleverandør etter en tapt anbudsprosess innebærer at arbeidstakere i ”gammel” leverandørbedrift kan påberope seg bestemmelsene i aml. kap. 16 i forhold til ”ny” leverandør. Må ”ny leverandør” overta ansatte fra ”gammel” leverandør på samme lønn og betingelser som de ansatte hadde hos ”gammel” leverandør?

 

Bakgrunnen for Høyesteretts dom av 19.mars 2010
SAS drev tidligere flyruten Oslo-Bardufoss med utgangspunkt i en kontrakt med Forsvaret.
SAS hadde på sin side inngått en underleverandøravtale med sitt datterselskap Scandinavian Ground Services AS (SGS) om at SGS skulle utføre bakketjenestene ved Bardufoss lufthavn.

 

Som underleverandør hadde SGS i tillegg til ordinære bakketjenester bl.a. som oppgave å fjerne is fra Forsvarets fly. SGS fikk låne Forsvarets jetstarter og fikk også bruke Forsvarets lokaler. Underleverandøren SGS hadde dermed et indirekte forhold til Forsvaret. Avtalen mellom SAS og Forsvaret var også en viktig kommersiell forutsetning for at SAS opprettholdt flyvninger til Bardufoss.

 

Forsvaret avholdt så en ny anbudskonkurranse om flytjenester til Bardufoss som flyselskapet Norwegian vant. Norwegian engasjerte Bardufoss Flyservice AS til å forestå bakketjenestene ved flyplassen, og SGS mistet dermed sitt oppdrag.
I forbindelse med at SGS ble byttet ut som underleverandør, la SGS ned sin virksomhet i Bardufoss og avsluttet ansettelsesforholdene med sine ansatte. Etter en åpen rekrutteringsprosess fikk til sammen 10 tidligere SGS-ansatte jobb i Bardufoss Flyservice AS.

 

Etter at de 10 tidligere SGS ansatte hadde fått jobb i Bardufoss Flyservice AS gikk 9 av disse til søksmål mot Bardufoss Flyservice AS med påstand om at de i henhold til arbeidsmiljøloven § 16-1 var ansatt i det nye selskapet med de samme rettigheter og plikter som fulgte av deres arbeidsavtale med SGS.

 

De nyansatte krevde med andre ord samme lønn og betingelser som de hadde i SGS til tross fra at Bardufoss Flyservice AS hadde budsjettert med noe annet.

 

De ni ansatte vant første runde i Senja tingrett og andre runde i Hålogaland lagmannsrett, men arbeidsgiveren Bardufoss Flyservice AS anket dommen til Høyesterett.

 

Kravet til overdragelse – kravet til overføring
Advokaten til Bardufoss Flyservice AS mente at etter en ren språklig forståelse av arbeidsmiljøloven § 16-1 kunne ikke kravet om overdragelse være oppfylt.

 

Bardufoss Flyservice AS mente at det hadde funnet sted en nyetablering med ny organisasjon, nytt materiell og ny kunde.
Høyesterett foretok likevel en utvidende tolkning av overdragelsesbegrepet med bl.a. henvisning til rettspraksis fra EF-domstolen.

 

Høyesterett la spesielt vekt på at EF-domstolen har uttalt at overdragelsesbegrepet også omfatter overføringer med indirekte forgreninger, og det ble presisert at lovgiver har benyttet ordet overføring. Dette innbærer at virksomhetsreglene i arbeidsmiljøloven kan komme til anvendelse ved alle overføringer av selvstendige enheter, der denne skjer som ledd i kontraktforhold, selv om det kun er et indirekte kontraktforhold med de involverte selskaper. Høyesterett stilte m.a.o. ikke noe krav om at det skulle være et partsforhold mellom SGS og Bardufoss Flyservice AS.

 

Høyesterett fant at SGS hadde et indirekte kontraktsforhold til Forsvaret gjennom de ytelser som ble levert (fjerning av is på fly, lån av utstyr, og bruk av lokaler), og at dette indirekte kontraktsforholdet måtte anses å ha blitt overført til Bardufoss Flyservice.

 

Kravet til samme virksomhet som tidligere – identitetskravet
Det neste spørsmålet Høyesterett tok stilling til var om virksomheten som Bardufoss Flyservice AS utførte, kunne sies å være samme virksomhet som forgjengeren SGS bedrev.

 

Bardufoss Flyservice AS mente at vilkåret ikke var oppfylt og viste bl.a. til at Bardufoss Flyservice AS profilerer Norwegian og ikke SAS, at tjenestene er tilpasset Norwegians lavpriskonsept og flyprogram slik at innhold og driftsmåte av bakketjenestene gir virksomheten en annen identitet. I tillegg viste ny arbeidsgiver til at Bardufoss Flyservice AS ikke hadde overtatt noe utstyr fra SGS samt at de tidligere ansatte fra SGS ble rekruttert etter en åpen anbudsprosess (altså ikke overtatt etter avtale med SGS).

 

Høyesterett la her spesielt vekt på at den virksomhet som Bardufoss Flyservice AS utfører er svært lik den som SGS utførte. Høyesterett kunne ikke se at de justeringer Bardufoss Flyservice AS har foretatt i organiseringen av arbeidsoperasjonene ved flyplassen, hadde ført til en type endringer i selskapets tjenestetilbud overfor oppdragsgiver eller passasjerer, som gjør at tjenesten fremstår som en annen enn tidligere.

 

Høyesterett la også vekt på at virksomheten skjedde ved samme lokasjon som tidligere, og at kravene til arbeidsoppgavene og de ansattes kvalifikasjoner ikke var endret. Videre uttalte Høyesterett at det høye antallet tidligere SGS-ansatte i arbeidsstokken også talte for at identitetskravet var oppfylt.

 

Konsekvenser av dommen
Dommen i Høyesterett er enstemmig. Anken ble forkastet, og Bardufoss Flyservice AS må betale sakskostnader for alle tre rettsinstanser til de 9 ansatte som reiste saken.

 

Dette medfører at skiftet av leverandør fra SGS til Bardufoss Flyservice AS er en virksomhetsoverdragelse i aml. § 16-1 forstand. De tidligere SGS-ansatte er dermed ansatt i Bardufoss Flyservice AS med de rettigheter og plikter som fulgte av deres ansettelsesavtale med SGS.

 

I sin ytterste konsekvens kan en leverandør ved å vinne et anbud hvor det er aktuelt å operere med selvstendige økonomiske enheter, også måtte ta med seg tidligere leverandørs ansatte. Selv om de 9 arbeidstakerne i Bardufoss kun krevde å få videreført sine rettigheter, jf. aml. § 16-2, beskytter aml. kap. 16 også ansatte mot oppsigelser.

 

Jeg mener det er åpenbart at vi vil se flere saker hvor ansatte som mister jobben etter en tapt anbudsprosess, vil vurdere om vilkårene for å påberope seg oppsigelsesvernet i § 16-4 i forhold til anbudsvinneren (eller anbudsvinnerens underleverandør) er til stede.

 

Det er interessant at Høyesterett i denne dommen vektla at Bardufoss Flyservice AS valgte å ansette svært mange fra gammel leverandør (70 % av de ansatte i SGS fikk tilsetting i Bardufoss Flyservice AS). Høyesterett understreket at det ikke spilte noen avgjørende rolle at så høy ansettelsesprosent fra gammel leverandør var resultatet av en åpen tilsettingsprosess. Dette blir altså benyttet som tolkningsmoment i forhold til hvorvidt identitetskravet (samme virksomhet) er oppfylt. En konsekvens av at dette blir brukt som moment, er at en leverandør som ikke ansetter arbeidstakere fra ”gammel” leverandør muligens kan komme fri fra virksomhetsbestemmelsene i aml.

 

Blir ikke Bardufoss Flyservice AS da straffet for å tilby arbeidstakere som står i fare for å miste jobben en ny mulighet?
Anbudsvinnere som er opptatt av å beholde et lavere kostnadsnivå (for eksempel ved å unngå at bedriften blir tariffbundet) eller er redd for å bli saksøkt med påstand om usaklig oppsigelse, bør derfor i fremtiden være oppmerksomme på ovennevnte problemstillinger før man velger å ansette arbeidstakere som har vært ansatt hos tidligere leverandør som tapte anbudet.

Forfatter

Alf Kåre Knudsen

  • partner | advokat