Fradragsrett for konsesjonspliktige virksomheter

Ny uttalelse

I en uttalelse publisert 7. februar 2018 synes Skattedirektoratet å foreta en innskjerping av retten til momsfradrag for konsesjonspliktige virksomheter. Uttalelsen er både uklar og rettslig tvilsom.

Konsesjoner og andre offentlige tillatelser

En rekke virksomheter er avhengig av å ha konsesjon eller annen form for offentlig tillatelse for å drive lovlig. Det er en lang rekke ulike typer konsesjoner og tillatelser beroende på arten av virksomheten. Eksempler kan være alt fra tillatelser etter bygge- og reguleringslovgivning, skjenkebevilling, avfallshåndtering, verdipapirforetak, produksjon av elektrisk kraft osv.

Dersom man velger å starte opp sin virksomhet uten å inneha de nødvendige lovpålagte konsesjoner eller tillatelser, tar man en betydelig risiko. Det samme gjelder dersom man innehar konsesjon eller tillatelse, men den daglige driften bryter med vilkårene som er satt for konsesjonen eller tillatelsen.

Gjeldende rett

Konsekvensen av manglende konsesjon/tillatelse eller brudd på vilkårene reguleres i den relevante særlovgivning, og har således ingen effekt for verken avgiftsplikt eller fradragsrett for den virksomheten som utøves.

Dersom en restaurant som kun har skjenkebevilling for øl også starter å selge sprit, vil virksomheten likefullt ha plikt til å beregne moms av sin spritomsetning. Dette gjelder selv om restauranten ikke har skjenkebevilling for sprit.

Restauranten kan også fradragsføre inngående moms på sine anskaffelser av sprit, selv om de altså ikke har den nødvendige tillatelsen til lovlig å videreselge den innkjøpte spriten. Imidlertid må virksomheten belage seg på en reaksjon fra de de relevante myndighetene – som i dette eksemplet er skjenkemyndighetene og politiet.

Særlige regler

På to områder har vi imidlertid særlige regler som skjerper fradragsretten.

Det ene området er reglene om forhåndsregistrering i merverdiavgiftsregisteret. En forhåndsregistrering innebærer at den næringsdrivende gis rett til momsfradrag på sine anskaffelser – før inntektene begynner å tikke inn. Lovens vilkår for rett til forhåndsregistrering er at anskaffelsene «har direkte sammenheng» med senere momspliktig salg. Dette omtales gjerne som sannsynlighetsvilkåret.

Ordningen med forhåndsregistrering eksponerer staten for avgiftstap for det tilfelle at virksomheten aldri starter avgiftspliktig omsetning, og det er derfor naturlig at det er noe skjerpede krav. Hvorvidt sannsynlighetsvilkåret var oppfylt for en konsesjonspliktig virksomhet, var til behandling i Høyesterett i 2015 i Bremanger Vindpark-dommen.

Bremanger Vindpark ble nektet forhåndsregistrering fordi de foreløpig ikke hadde fått tildelt konsesjon. Høyesterett ga staten medhold og uttalte blant annet at «Så lenge konsesjon er en absolutt forutsetning for at Bremangerlandet Vindpark AS kan gå over fra planleggingsfasen til anleggs- og produksjonsfasen, kan jeg under disse omstendigheter ikke se at sannsynlighetskravet for fremtidig omsetning er oppfylt».

Det andre området er reglene om frivillig registrerte utleiere hvor det gjelder et krav om signert leiekontrakt. Her er det flere rettsavgjørelser – senest ved Høyesteretts avgjørelse i oktober 2017 i SPG Ole Deviks vei-dommen.

Selskapet var frivillig registrert for utleiebygg og hadde krevet fradrag for inngående avgift i forbindelse med oppføring av nybygg. Før oppføringen av nybygget var det inngått avtale med entreprenøren om leie av en vesentlig del av bygget. Høyesterett kom til at det ikke kunne kreves fradrag for inngående avgift knyttet til den delen av bygget som skulle leies av entreprenøren. Det ble vist til at det, for at det skal være grunnlag for frivillig registrering av et bygg under oppføring, må være avklart hvem som skulle leie lokalene og at det må dreie seg om en identifisert og avklart bruk til avgiftspliktig virksomhet. Her fremgikk det av avtalen mellom partene at deres primære siktemål ikke var at lokalene skulle benyttes i entreprenørens avgiftspliktige virksomhet. Det forelå ikke tilstrekkelig avklaring, verken av hvem som skulle leie lokalene eller om de ville bli brukt til avgiftspliktig virksomhet. Det forelå derfor ikke fradragsrett.

Uttalelsen av 7. februar 2018

Skattedirektoratets nylig publiserte uttalelse gjelder imidlertid ikke ovennevnte særtilfeller, men selve retten til fradrag for alle ordinære avgiftsregistrerte virksomheter.

Vilkåret for fradragsrett er i rettspraksis presisert slik at anskaffelsen må «være relevant for virksomheten», og at det avgjørende er om oppofrelsen «har en naturlig og nær tilknytning til virksomheten». Det er intet i rettspraksis som indikerer at det gjelder skjerpede vilkår for virksomheter som krever konsesjoner eller tillatelser.

Likevel innskjerper Skattedirektoratet nå fradragsretten ved å uttale at: «Så lenge nødvendig offentlig tillatelse, f.eks. konsesjon, ikke foreligger, anses vilkåret for fradragsrett i merverdiavgiftsloven § 8-1 om at varen eller tjenesten må være til bruk i avgiftspliktig virksomhet, som hovedregel, for ikke oppfylt.»

At en næringsdrivendes manglende oppfyllelse av krav i én lov (manglende konsesjon) skal medføre at sanksjoner (bortfall av fradragsrett) etter en helt annen lov, må anses som dristig juss. Skatteetaten synes nå å tråkke over en grense og beveger seg inn i på områder som forvaltes av andre etater.

Å selge sprit uten skjenkebevilling er selvsagt ikke tillatt, men at slike saker heretter nå også må innom restaurantens skatteadvokater gir grunn til undring.

Direktoratets uttalelse bærer også preg av at Skattedirektoratet kanskje ikke er så skråsikre likevel – og de uttaler; «Hvorvidt bestemmelsens krav om tilknytning til avgiftspliktig virksomhet er oppfylt eller ikke i disse tilfellene, vil bero på en konkret vurdering i det enkelte tilfelle av hvor sannsynlig det er at konsesjon vil bli gitt.»

Avslutning

Skattedirektoratets uttalelse innledes med at de har fått mange henvendelser om dette spørsmålet. Det er derfor prisverdig at Skattedirektoratet søker å avklare gjeldende rett. Men enkelte vil kanskje mene at avklaringen skaper mer uklarhet enn ønskelig.

 

Denne artikkelen er også publisert på Hegnar.no.

 

Forfatter

Frode
Heggdal Larsen

partner | advokat