23. mars 2023
Arbeidsgiveravgift og indeksregulering i byggeprosjekter
Høyesterett har nylig tatt stilling til hvorvidt økning i arbeidsgiveravgift gir entreprenøren grunnlag for krav om vederlagsjustering eller om dette er inkludert i indeksreguleringen.
Vei- og tunnelprosjekt
Statens vegvesen inngikk i 2014 avtale med en entreprenør om et vei- og tunnelprosjekt på E6 i Kåfjord i Troms. Det oppstod i etterkant tvist om sluttoppgjøret. Entreprenøren krevde høyere vederlag fordi arbeidsgiveravgiften for innleide arbeidskraft økte i kontraktsperioden, slik at det ble dyrere å gjennomføre kontrakten. Dommen omhandlet flere forhold, men i denne artikkelen vil kun spørsmålet om vederlagjustering ved økningen i arbeidsgiveravgiften i forhold til NS 8406 bli behandlet.
Bakgrunnen for kravet
Etter en avgjørelse fra EFTA-domstolen i 2015, skjedde en endring i reglene for beregning av arbeidsgiveravgift for ambulerende virksomhet. Dette skjedd med virkning fra januar 2016 og innebar at arbeidsgiveravgiftssatsen på den innleide arbeidskraften økte fra 0 til 14,1 prosent.
Etter forhandlinger mellom entreprenøren og innleieselskapet, gikk entreprenøren med på å dekkearbeidsgiveravgiften på nærmere 5 millioner kroner. Entreprenøren krevde deretter at kostnadene ble dekket av Statens vegvesen, med grunnlag i NS 8406 pkt. 23.1, noe Vegvesenet avslo.
Indeksregulering
Som rettslig grunnlag for kravet ble det vist til NS 8406 punkt 23.1
Det bemerkes at NS 8406 er en forenklet bygge- og anleggskontrakt. Øvrige standardkontrakter har tilnærmet lik ordlyd vedrørende indeksregulering og offentlige gebyrer og avgifter, slik at dommen også får betydning for øvrige standarder.
NS 8406 punkt 23.1 første og fjerde ledd lyder:
«Er ikke annet avtalt, reguleres kontraktssummen etter bestemmelsene i NS 3405 – Bestemmelser om regulering av kontraktssum for bygg og anlegg på grunn av endringer i lønninger, priser, sosiale utgifter m.m., – totalindeksmetoden – med én kalendermåned som avregningsperiode.
(…)
Endres offentlige gebyrer og avgifter som entreprenøren etter kontrakten skal betale etter at entreprenøren inngav sitt tilbud, skal vederlaget justeres som følger av endringen uten tillagt merverdiavgift eller påslag for indirekte kostnader, risiko og fortjeneste.»
Formålet med indeksregulering
Gjennomføringen av entreprisekontrakter kan, som i den aktuelle saken, strekke seg over flere år.
Ettersom endringer i prisnivået påvirker entreprenørens produksjonskostnader, kan den opprinnelige balansen mellom ytelse og vederlag bli borte.
For å unngå at entreprenøren må prise inn risikoen for kostnadsendringer, vil en indeksregulering kunne sørger for at balansen i kontrakten opprettholdes. Ved en indeksregulering vil prisene på ulike innsatsfaktorer vektes for å angi generelt hvordan prisnivået utvikler seg. Dette leder til en standardisert justering av hele kontraktssummen, uten at det tas hensyn til hvordan kostnadsendringene rent faktisk påvirker det konkrete kontraktsforholdet. Altså en matematisk utregning uten av de konkrete forhold i byggeprosjektet blir avgjørende.
På grunn av den objektive tilnærming, er det viktig for begge parter å avklare hva indeksen skal kompensere for, altså hva som inngår i den.
Det bemerkes at balansen i kontrakten også kan opprettholdes ved bruk av klausuler som knytter seg til hvilken effekt bestemte kostnadsendringer skal ha for det konkrete kontraktsforholdet, slik at vederlaget justeres «krone for krone», såkalt direkte regulering. Dette må imidlertid avtales uttrykkelig.
Problemstillingen
Spørsmålet var om en økning i arbeidsgiveravgiften ga rett til å justere vederlaget krone for krone etter NS 8406 pkt. 23.1 fjerde ledd, eller om entreprenøren kun hadde krav på indeksjustering etter NS 8406 pkt. 23.1 første ledd.
Høyesteretts konklusjon
Høyesterett konkluderte med at arbeidsgiveravgiften ikke var omfattet av 21.3 fjerde ledd, og at den var en den av avtalt indeksregulering etter 23.1 første ledd. Kontraktens ordlyd og formålet med indeksreguleringen ble avgjørende for Høyesteretts resultat.
Et sentralt moment for Høyesterett var at den samme avgiftsøkningen ikke skal kompenseres to ganger. Et tosporet system gjør det derfor nødvendig å skille mellom avgiftsendringer
som omfattes av indeksreguleringen, og avgiftsendringer som reguleres direkte etter fjerde ledd.
Inkludert i indeksregulering
Partene hadde valgt Statistisk sentralbyrås «Byggekostnadsindeks for veganlegg, Fjelltunnel», der arbeidsgiveravgiften inngår.
Ved bruk av den kontraktens indeks, hadde partene avtalt en kompensasjon for eventuell økning av arbeidsgiveravgiften. Dette selv om indeksen bare gir en helt marginal kompensasjon for ekstrautgiften ved at særregelen for ambulerende virksomhet ble opphevet etter EFTA-domstolens dom.
«Avgifter»
Høyesterett tolket ordlyden i 23.1 fjerde ledd, og uttrykket «avgifter». Dette for å vurdere om det skal foretas et skille mellom avgiftsøkning som faller inn under indeksreguleringen og om avgiften tilsier en direkte justering etter fjerde ledd.
Selv om en naturlig språklig forståelse av uttrykket nok omfatter arbeidsgiveravgift, tok Høyesterett utgangspunkt i at samme kostnadsendring ikke skal medføre flere justeringer av
vederlaget. Arbeidsgiveravgiften er en avgift som påløper i entreprenørens alminnelige virksomhet, uavhengig av det aktuelle kontraktsarbeidet Det tilsier at innsatsfaktorer som etter sin art fanges opp av indeksen etter første ledd, ikke i tillegg omfattes av fjerde ledd.
Urimelighet
På grunn av den ekstraordinære endringen i arbeidsgiveravgiften, kan tolkningsresultatet fremstå som urimelig for entreprenører som fikk et særlig merkbart utslag slik man hadde valgt å organisere tunnelarbeidet – noe også Høyesterett poengterte.
Høyesterett presiserte imidlertid følgende:
«…at det ligger i indeksreguleringens natur at det typisk vil være større eller mindre avvik mellom det som blir kompensert og den ekstrautgiften som entreprenøren rent faktisk blir påført. Indeksen er basert på en gitt normalfordeling av ulike kostnadskategorier. Enkelte ganger vil det føre til at entreprenøren blir bedre stilt enn hva realiteten er, andre ganger omvendt.»
Oppsummering
Spørsmålet om hvem som har risikoen for endringer i lover og forskrifter underveis i prosjektet er et pågående og gjentagende tvistetema i flere prosjekter.
Dommen bidrar til å avklare forståelsen av standardens bestemmelser om regulering av kontraktssummen – både i forhold til indeksregulering og endringer av offentlige avgifter og gebyrer. Høyesteretts betraktninger skaper enklere praktiserbare regler
Dommen viser at det er viktig for entreprenørene å ha ta et bevisst valg ved prising av prosjekter og at det velges den indeksregulering som er best tilpasset de arbeidene som skal utføres etter kontrakten. Dette ettersom endringer i offentlige gebyrer og avgifter, som utgangspunkt vil måtte beregnes inn i indeksreguleringen, og ikke særskilt.
Bing Hodneland har betydelig erfaring med håndtering av problemstillinger knyttet til vederlagsjusteringer og indeksreguleringer, og vil blant annet kunne gi råd om det er tilstrekkelig grunnlag for et vederlagskrav eller ikke.
Forfatter
